إثبات الملكية العقارية الخاصة في المناطق التي لم تشملها عملية المسح.

مقدمة

بالرجوع إلى الأمر رقم 75/58المؤرخ في 1975/09/26 المتضمن القانون المدني والمعدل والمتمم نجد أن المشرع الجزائري نص في الفصل الثاني من الباب الأول ضمن الكتاب الثالث على طرق كسب الملكية العقارية في التشريع الجزائري بصفة عامة، فحق الملكية وفقا لهذه الطرق إما أن يكتسب عن طريق التصرفات القانونية أو بالواقعة المادية بالإضافة إلى الحكم القضائي والعقد والقرار الإداري. ومهما كانت تلك التصرفات التي تكون منشأة أو معدلة أو مصرحة لحق الملكية العقارية أو الحقوق العينية اللصيقة بها فإنها في الأخير تشكل سندات مثبتة لها، كما توجد طرق أخرى تتعلق باكتساب حق الملكية العقارية الخاصة وهي تملك الخواص للعقارت التابعة للأملاك الوطنية الخاصة .

بالرجوع إلى المادة 29 من القانون رقم 25/90 المؤرخ في 1990/11/18 المتضمن قانون التوجيه العقاري على أنه << يثبت الملكية الخاصة للاملاك العقارية والحقوق العينية عقد رسمي يخضع لقواعد اإلشهار العقاري>>.

فإن شتى القوانين التي تحكم العقار نستخلص منها أنه يوجد عدة أنواع من السندات المثبتة للملكية العقارية الخاصة التي لم تشملها عملية المسح بعد، إذ يمكن تصنيفها الى اربع اقسام بالنظر الى طبيعة وصفة السند المحرر بها ، وهذا ما سنتطرق له من خلال السندات التوثيقية في المطلب الأول، وفي المطلب الثاني السندات العرفية، ثم السندات القضائية في مطلب ثالث، والمطلب الرابع نبين فيه السندات الإدارية

طرق إثبات الملكية العقارية

لمشاهدة هذا الفيديو إضغط هنا

السندات التوثيقية

وسميت بذلك كون الموثق وبالدرجة الأولى هو من يسهر على توثيق اتفاقات الأفراد على اختلاف أنواعها (1)[1] وهذا بتحريره تلك السندات،فالسندات التوثيقية هي سندات رسمية تكون في شكل عقود توثيقية والتي يثبت فيها موظف أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم لديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقا للأشكال القانونية وفي حدود سلطته واختصاصه، وهذا ما نصت عليه المادة 324 من القانون المدني الجزائري ،ويتمثل واجب الموثق في التحري في جميع الاركان العامة والخاصة والتحقق من مطابقتها للقانون والتشريعات الجاري العمل بها وأكثر العقود التوثيقية تداولا هي عقد البيع وعقد المقايضة، عقد الهبة ، الوصية ، الوقف وقد سبق لنا وان تعرضنا لهم في المحاور السابقة.

كما يجب مراعاة إجراءات الشهر العقاري وهو ما نصت على ذلك المادة 793 من قالمدني الجزائري وتنص المادة 15 من الأمر 74/75 على أن >> كل حق للملكية وكل حق عيني آخر يتعلق بعقار ال وجود له بالنسبة للغير إال من تاريخ يوم إشهارهما في مجموعة البطاقات العقارية...<< والمادة 16 من نفس الأمر>> أن العقود الإرادية والاتفاقات التي ترمي إلى إنشاء أو نقل أو تصريح أو تعديل أو انقضاء حق عيني، لا يكون لها أثر حتى بين الاطراف إلا من تاريخ نشرها في مجموعة البطاقات العقارية << في حين أن المادة 13 من نفس الأمر كذلك التي توجب على الموثقين أو كتاب الضبط أو كتاب العقود الإدارية بحسب الحالة أن يودعوا لزوما من أجل تأسيس مجموعة البطاقات العقارية لدى المصلحة المكلفة بالسجل العقاري جدولا محررا على نسختين مرفقا بجميع السندات والعقود المثبتة للملكية العقارت أو الحقوق العينية الأخرى .

السندات العرفية

تعرف السندات العرفية على انها تلك المحررات التي يقوم بإعدادها الاطراف سواء بأنفسهم أو بواسطة كاتب من اجل اثبات تصرف قانوني ويتم توقيعها من قبل الاطراف وحدهم (2)[2] والشهود إن وجدوا، دون تدخل من طرف موظف عمومي أو ضابط عمومي مختص كما ،هذا وقد عرفت المادة 327 من القانون المدني الجزائري العقد العرفي ،حيث أن هذه السندات لا تخضع لاي شكلية و الشرط الوحيد لصحتها أن تكون موقعة من اطراف العقد وان يكون لها تاريخ ثابت في تحريرها حتى يمكن الاحتجاج بها بالنسبة للغير وهو مانصت عليه المادة 328 من القانون المدني الجزائري ويكون حجة عليهم طبقا لنص المادة 327 من ق المدني الجزائري.

هذا بالنسبة للاثبات بصفة عامة، أما في مجال العقارات فالعقود العرفية الناقلة و المثبتة للملكية العقارية ذات فعاليـة نسبيـة، ونسبيتهـا يتحكم فيهـا عامـل الزمن من جهة وعامـل الوعـاء العقـاري القابـل لأن يكون موضوع للتعـامل بهـذا النوع من العقـود ومن الإثبـات بها من جهة ثانية .

النطاق العقاري القابل للاثبات بالعقود العرفية

-و لبيـان العقـارات التي تقبـل الإثبـات بالعقـود العرفيـة ينبغي تقسيمهـا إلى نوعيـن من العقارات

العقارات التـي تقبـل الإثبـات بالعقـود العرفيـة وهي العقـارات من نـوع الملك .

العقـارات التي لا تقبـل الإثبـات إلا بالعقـود الرسميـة وهي:

  • العقـارات التي شملتها عمليـة المسح العقـاري المستحدث بأمر رقم 75-74 المؤرخ في 12 نوفمبر1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العـام وتأسيس المحل العقـاري، فهذه العقـارات لا يمكن أن تنتقـل أو تثبت فيهـا الحقـوق العينيـة العقاريـة إلا بموجب عقـود رسميـة أو قرارات قضائيـة مشهـرة وذلك عملا بالمـادتين 15 و16 من الأمررقم 75-74.

  • العقـارات التي لا يمكن التصرف فيهـا أصلا سـواء بعقـود رسميـة أو عرفيـة وهي العقـارات التابعـة للأملاك الوطنيـة العموميـة حيث تنص المادة 12/2 من القـانون رقم 90-30 المؤرخ في 01 ديسمبر1990 المتضمن قانون الاملاك الوطنية على مـا يلي: " لا يمكن أن تكون الأملاك الوطنيـة العموميـة موضوع تمليـك خـاص أو موضوع حقـوق تمليكيـة".

كمـا أنـه لا يجوز التصرف في أصل الملكيـة الموقوفـة على وجـه التأبيـد والتصدق بالمنفعـة على الفقـراء وتقـضي بذلك المـادة 23 من القـانون رقم 91-10 المؤرخ في27 أفريل1991 المتعلـق بالأوقـاف.

النطاق الزمني لقابلية اثبات الملكية العقارية بالعقود العرفية

كذلك ان دور العقـد العـرفي في إثبـات الملكيـة العقـارية يتحدد بنطـاق زمني معيـن ولعـل أهـم فاصل زمني في هـذا الصدد هو فتـرة ما قبـل صدور الأمر رقم 70-91 المتضمن تنظيـم مهنـة التوثيـق وفتـرة ما بعـد صدوره.

-اولا:المرحلـة السابقـة على صدور الأمـر رقم 70-91 تميزت بتطبيـق القـانون المدني الفرنسي،وعليـه لمعرفـة مدى فعاليـة العقـد العـرفي في إثبـات الملكيـة العقـارية في هاتـه المرحلة يجب الرجوع الى ما كـان سائـدا في ظل القـانون المدني الفرنسي.

إن القـانون المـدني الفرنسي ينص في مـادته 1583 على مايلي: "يكون تاما بين الطرفين وتكون الملكية مكتسبة قانونا للمشتري إتجاه المدعي، حتى ولولم يتم تسليم الشىء وحتى ولو لم يتم دفع الثمن".

وهكـذا ذهـب الفقـه القـانوني إلى أن نقـل الملكيـة يتـم فـورا بمجرد إبـرام العقـد إذ لا حاجة للنقـل المـادي للملكيـة وأن العقـد يقـوم حتى ولو لم يتـم تحريـره.

وهكـذا فغرفـة العـرائض بقرارهـا المؤرخ في 21 نوفمبر1898 ذهبت إلى أنـه إذا ثبـت حصول اتفـاق بين الطرفيـن، فان البيـع يكون صحيحـا حتى ولو لم يتـم تحريـر أي محرر بذلك، وعليـه فقـد مٌيّـز بيـن الاتفـاق وبيـن تجسيـده بسند سـواء كـان عرفيـا أم رسميـا.

وقـد جـاء مرسوم 04 يناير1955 المتعلق بالشهـر العقـاري في مـادته 04 نـاصا على مـايلي:" كل عقـد يكون محـل شهـر في أحد مكـاتب الرهـون يجـب إفـراغه في الشكـل الرسمي" وعليه فان القـانون صار يشترط إفـراغ العقـود المنصبـة على حقـوق عينيـة عقـارية في الشكل الرسمي تحت طائلـة بطلانهـا،

فقـاعدة العقـد الرسمي لا يلجـأ إليهـا ولا يعمـل بهـا إلا إذا كـان العقـد موجهـا لــلشهـر حماية للغير

وعليـه فان عمليـة نقل الملكيـة العقاريـة وإثباتهـا في تلك الفترة لـم يكن يشتـرط في صحتهـا الشكل الرسمي ويكفي فيهـا الشكل العـرفي تكريسـا لمبـدأ الرضائيـة الذي كـان يطبع المعـاملات العقـارية في تلك الفترة الزمنيـة مع ضرورة تـوافر- طبعـا- أركـان العقـد من تراضي، محـل، سبـب (3).[3]

-ثانيا :بعـد صدور الأمـر رقم 70-91 المؤرخ في 15 ديسمبر1970 المتضمن مهنـة التوثيـق الذي بـدأ سريـان تطبيقـه في 01 يناير1971 جـاءت المـادة 12 منـه حيث أوجبـت صراحـة الكتابـة الرسميـة في جميـع المعاملات العقـارية تحت طائلـة البطلان المطلق، غيـر أنـه لم يترتب عن موقف المشرع هـذا الحـد مـن اللجوء إلى العقـد العـرفي ،هـذا وفي تـاريخ 26 سبتمبر1975 صـدر الأمـر رقم 75-58 المتضمن القـانون المدني حيث كرّس هـذا الأخيـر في مـواده 54 ومـا يليهـا الشروط المتعلقـة بالعقـد بصورة عامـة، وعلى اثـر التعديـل الحاصل لـه في سنة 1988 استحدثت وأضيفت المـادة 324 مكرر1 التي تضمنت مقتضيـات المـادة 12 من الأمـر رقم 70-91 المتضمن مهنـة التوثيـق.

غيـر أنـه وأمـام متطلبـات العقـد الرسمي والصعوبـات التي يلاقيهـا الأفـراد، تواصل التعامل بالعقـود العرفيـة، وفي المقابـل ظلت المحكمة العليـا قدحا من الزمن تتجـاوب مع العقـود العرفيـة الناقلـة للملكيـة العقاريـة وتوازيهـا مع العقـود الرسميـة وظل الأمـر على هـذا النحـو إلى غايـة تاريـخ 18 فيفري1997 أيـن اجتمعت المحكمـة العليـا بجميـع غرفهـا بأمـر من رئيسهـا الأول وقررت بالتـاريخ المذكور في القـرار رقم 156-136 مـا يلي:" حيث أن الشكـل الرسمي في عقـد بيـع- محل تجـاري- شرط ضروري لصحتـه وأن تحريـر عقـد البيـع في شكل آخر يخـالف القـانون ويؤدي إلى بطلان ذلك العقـد". هـذا وإن انتقـال المشرع الجزائـري من نظـام الشهـر الشخصي إلى نظـام الشهـر العيني المستحدث بموجب الأمـر 75-74 المؤرخ في 12 نوفمبر1975 المتضمن إعـداد مسح الأراضي العـام وتأسيس السجـل العقـاري والنصوص التنظيميـة المتخـذة لتطبيقـه والذي أساسه وركيزتـه شهـر الممتلكـات العقاريـة أدى بالسلطة التنفيذيـة التدخل ثلاث مرات لتصحيـح العقـود العرفيـة الثابتـة التاريـخ:

الأولى: المنشور الرئاسي المؤرخ في 30 جوان 1976؛ وقد جاء هذا المنشور لتصحيح العقود العرفية الثابتة التاريخ والمبرمة قبل 05 مارس 1974 تاريخ العمل بقانون الاحتياطات العقارية، و قد سن هذا المنشور إجراءات خاصة حيث كلف المحاكم بإجراء تحقيق للمتقاضين عن صحة البيع ومدى توافر أركانه وفيما إذا كان هذا البيع قد أبرم قبل 05 مارس 1974.

الثانيـة: المرسوم رقم 80-210 المؤرخ في 13 سبتمبر1980 الذي عدّل المرسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25 مارس 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقـاري، إذ بموجب المـادة 03 منه أصبحت المـادة 89 من المرسوم رقم 76-63 تنص في مضمونهـا على أن العقـود العرفيـة الثابتـة التـاريخ والمحررة قبل 01 مارس 1961 معفـاة من مبـدأ الإشهار المسبق المفروض بحكم نص المـادة 88 من نفس المرسوم التي تنص على مـايلي:

" لا يمكـن القيـام بأي إجراء للإشهـار في محافظة عقاريـة في حالـة عـدم وجود إشهـار مسبق أو مقـارن للعقـد أو للقـرار القضائي أو لشهادة الانتقـال عن طريق الوفـاة يثبت حق المتصرف أو صاحب الحق الأخير....".

وقـد قـامت المحاكم في تلك الفترة بتثبيت صحة هـذه العقـود العرفيـة بعد تقديـم الأطراف إشهـادا من البلديـة يثبت أن العقـار لا يدخل ضمن صندوق الثـورة الزراعيـة أو في الاحتياطات العقاريـة تمهيـدا لشهرهـا بالمحافظـات العقاريـة.

الثالثـة: بمقتضى المرسوم التنفيـذي رقم 93-123 المؤرخ في 19 ماي1993 المعـدل والمتمـم للمرسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25 مارس1976 المتعلق بتأسيس السجـل العقـاري والذي تـم بموجبـه تمديـد فتـرة من 01 مارس1961 إلى 01 يناير 1971.

وعليـه اكتسبت العقـود العرفيـة الثابتـة التـاريخ المحررة قبل 01 يناير1971 صيغتهـا الرسميـة دون حاجـة للجوء إلى الجهـات القضائيـة لغرض إشهارهـا كمـا كـان الشـأن سابقـا،إذ يكفي اللجوء إلى الموثـق لتحريـر عقـد إيـداع بشأنهـا يتـم شهـره بالمحافظـة العقاريـة المختصة وعلى ضوء ذلك أعفيت من الإشهار المسبق الذي كـان مفروض بحكم نص المـادة 88 من المرسوم 76-63 المشـار إليـه أعلاه.

وكان هذا المرسوم أخر المراسيم التي وضعت حدّا لإعفاء العقود العرفية من أثر الإشهار المسبق والتي مكنت المتعاقدين من اللجوء إلى الموثق من أجل إيداع العقد العرفي المتضمن نقل وإثبات الملكية العقارية، على أن يعاين هذا العقد التعيين الدقيق للعقار والأشخاص المذكورين في العقد العرفي وكذا الشهود وبعض المعلومات الجوهرية الثابتة به وذلك من أجل تسهيل ضبط البطاقة العقارية.

أمـا بالنسبـة للعقـود العرفيـة غير ثابتـة التاريـخ فلا يمكن إثبـات حجيتهـا إلا عن طريـق القضـاء،

لكن على القـاضي وقبل تثبيـت صحة البيـع العرفي التأكـد من تاريخ إبرام العقد الذي يعد المدار الذي على ضوئه يعتبر المحرر العرفي صحيحا ومنتجا لجميع آثاره أو باطلا بطلانا مطلقا- هذا التاريخ الذي يجب أن يكون سابقا لتاريخ 01 يناير 1971- كما يجب عليه أن يراعي في عملية التثبيت التأكد من البيانات الشخصية للأطراف وكذا من كون العقار موضوع المعاملة لم يشمله المسح العقاري لأنه إذا تمت هذه العملية فالدفتر العقـاري هو السند الوحيد للملكية.

السندات القضائية

لايتم نقل الملكية العقارية دائما عن طريق التصرف القانوني والواقعة المادية ،ففي بعض الحالات يستوجب المشرع استصدار حكم قضائي لكي يتم نقل ملكية العقار. فالسندات القضائية هي تلك الأحكام و القرارات القضائية ومحاضر الجلسات الصادرة عن الجهات القضائية والحائزة لقوة الشيء المقضي فيه ويلحق بها السندات المتعلقة بالتبليغ والتنفيذ (4)[6] ،إذ أن هذه السندات في كثير من الحالات تعد سندات رسمية تحل محل عقود الملكية المنصبة على الملكية العقارية، ويتم شهرها بالمحافظة العقارية (5)[7] وعدم إشهار هذه الاحكام والقرارات ينجم عنه عدم امكانية الاحتجاج بها على الغير (6)،[4] وأهم الاحكام والقرارات المثبتة للملكية العقارية الخاصة تتمثل في حكم رسو المزاد بعد اتباع اجراءات الحجز العقاري المنصوص عليها بالقانون رقم 09/08 المؤرخ في فبراير سنة 2008 لمتتضمن قانون الاجراءات المدنية والإدارية، بالنسبة لعقارات المدين المحجوز عليه التي تباع عن طريق المزاد العلني يتعين على الذي رسى عليه المزاد العلني دفع الثمن و المصاريف القضائية أمام قلم أمانة رئاسة المحكمة، حيث أن المادة 762 من قانون الاجراءات المدنية والادارية تشير إلى أنه تنتقل الى الراسي عليه المزاد كل حقوق المدين المحجوز عليه التي كانت له على العقا رات أو الحقوق العينية العقارية المباعة بالمزاد العلني وكذلك كل الارتفاقات العالقة بها ويعتبر حكم رسو المزاد سند للملكية. فحكم رسو المزاد مجرد محضر لبيان ماتم من الإجراءات في جلسة البيوع بالمزاد العلني واثبات ايقاع المزاد لمن رسى عليه المزاد فيصبح الشخص الذي رسى عليه المزاد مالكا جديدا للعقار (7)[5]،الحكم القاضي بقسمة المال الشائع، حكم ثبوت الشفعة حيث يعتبر سندا للملكية من تاريخ شهره على مستوى المحافظة العقارية طبقا للمادة 833 من القانون المدني وقد سبق تبيان هذا في محور طرق اكتساب الملكية العقارية الخاصة

السندات الإدارية

بما أن الدولة تملك رصيد عقاري بل تعد أكبر مالك عقاري فإن القانون خول لها التصرف في هذه المحفظة العقارية ضمن الأطر القانونية المعترف بها بمفهوم المخالفة للمادة م 12 من القانون 30/90 المؤرخ في 1990/12/01 و المادة 17 من التعديل الدستوري لسنة 1989 وذلك بإصدارها العديد من السندات الادارية التي يمكن أن نعرفها على أنها تلك الوثائق التي تحررها الإدارة العمومية بمناسبة التصرف في ملكيتها العقارية لفائدة الغير (8)[8] والتي تتضمن في أغلب الأحيان نقل الملكية العقارية لفائدة الخواص ويقوم بتحريرها مدير املاك الدولة بصفته موثق الدولة والجماعات المحلية، وهذا بالنسبة للعقود المتعلقة بالعقارات التابعة للدولة والولاية ، أما بالنسبة للعقارات التابعة للبلدية فان الوكالة العقارية المحلية هي المختصة بتسييرها و غالبا ما تختار اللجوء الى الموثق و هذا بعد صدور قانون التوجيه العقاري رقم 25/90 طبقا لنص المادة 73 منه و الإدارة في سبيل نقل أمالكها العقارية إلى الغير تلجأ الى طريق التعاقد فتبرم عقود إدارية ومن بين العقود الإدارية نجد عقد الامتياز في إطار الاستثمار فالامتياز هو عقد إداري يتولى الملتزم بمقتضاه على مسؤوليته إدارة مرفق عام اقتصادي واستغلاله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين مع خضوعه للقواعد الأساسية الضابطة لسير المرافق العامة فضلا عن الشروط التي تضمنها الإدارة لعقد الامتياز.

وقدتلجأ الإدارة أحيانا في سبيل تحقيق المصلحة العامة إلى إصدار قرارات إدارية تنقل بموجبها ملكيتها العقارية إليها أو إلى غيرها من الإدارات أو المؤسسات وهو أفضل مثال على ذلك قرار نزع الملكية من اجل المنفعة العامة الذي سبق التطرق اليه ، ، فالكثير من الجهات القضائية وخاصة المحاكم تتعامل مع بعض القرارات الإدارية على أنها سندات ملكية هي ليست كذلك، مثال ذلك عقد التخصيص، مداولة المجلس الشعبي البلدي .وكل هذه القرارات ليست سندات ملكية وان كان بإمكانها أن تشكل لتعامل صحيح تم بين الإدارة والمستفيد لكنها لا تنقل الملكية، و لتكون كذلك يجب أن تفرع في شكل عقد رسمي ناقل للملكية يحرره مدير املاك ا لدولة بصفته موثق الدولة والجماعات المحلية أو الموثق إذا اختارت الإدارة اللجوء اليه، كما هو الحال بالنسبة للوكالات العقارية المحلية وليحتج بهذه العقود على الغير يجب إشهارها في المحافظة العقارية .