التاينات الشخصية : عقد الكفالة / خصائص عقد الكفالة

تمهيد:

في مواجهة خطر عدم وفاء المدين للدين، منح المشرع للدائن بالإضافة الى الضمان العام، الحق في المطالبة بضمان خاص أو ما يسمى بالتأمينات الخاصة و تتفرع الى تأمينات عينية و أخرى شخصية.

تضاف الالتزامات الشخصية إلى التزام المدين بحيـث يلتزم إزاء الدائن بتقديم شخص آخر يلتزم بدوره بالوفاء بالالتزام عندما يتحقق إعسار المدين ومن صـور التـأمين الشخصي الاشتراط لمصلحة الغير والإنابة والتضامن وهذه الصور تدخل في النظريـة العامـة للالتزامات وهي تخرج من نطاق دراسة السداسي الحالي، وهناك صورة أخرى من التأمينات الشخصـية وهي الكفالة الشخصية.

كما تجدر الإشارة الى اننا ستقتصر المحاضرة على دراسة الكفالة الشخصية دون الكفالة العينية. بحيث  تختلف الكفالة الشخصية عن الكفالة العينية كون الكفيل العيني لا يلتزم شخصيا بـل يقدم مالاً مملوكاً له ليضمن الوفاء بحق شخصي للدائن لذلك فالكفالة العينيـة تـدرس ضـمن التأمينات العينية.

نظم المشرع الجزائري أحكام عقد الكفالة، بالباب الحادي عشر من القانون المدني تحت عنوان" الكفالة "، بما لا يقل عن ثلاثون مادة ( من المادة 644 الى المادة 673) و خصص لها فصلان يتفرعان الى قسمان. تناول المشرع تنظيم أحكام  الكفالة من خلال التطرق الى مرحلة  تكوين عقد الكفالة ( اركان الكفالة ) و مرحلة  تنفيذ عقد الكفالة ( أثار الكفالة).

 ا. تعريف الكفالة :

يقصد بالكفالة لغة "الضم" *1 اما  اصطلاحا فيقصد بها الضمان، و اصطلح عليها المالكية " بالضمان" فعرفها الخليل بأنها شغل ذمة أخرى بالحق*2. و هو نفس المعنى الذي تبناه  المشرع الجزائري بالمادة 644 من ق م اين عرفها كما يلي :" الكفالة  عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التـزام  بان يتعهد للدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه".

و بالتلى يستخلص من مقتضيات ما جاء بالمادة 644 أن الكفالة عقد و من تم تخظع في أحكامها الى النظرية العامة للعقد و أحكام الالتزامات، كما أن مضمون العقد  يتمثل في انضمام ذمة مالية أخرى، إلى ذمة المدين في ضمان تنفيذ الالتزام،  و من تم  فان  التزام الكفيل تابع لالتزام المدين الأصلي و من الممكن أن يكون التزام الكفيل مبلغاً من النقود، أو إعطاء شيء غيـر النقـود، أو يكون عملاً أو امتناعاً عن عمل، فإذا كان شيئاً غير النقود وجب عليه التعويض من جراء  إخلاله بالالتزام.

*1 . مصطفى، ابراهيم وآخرون، المعجم الوسيط, المجلد الثاني, الطبعة الثانية, استنبول: دار الدعوة, 1972 ,ص400.

*2 . الخليل, ابن اسحاق: مختصر الخليل, ج6 ,مصر, ص21 .

ب. خصائص عقد الكفالة :

تتميز الكفالة بالخصائص التالية :

1.      الكفالة عقد رضائي: لم يشترط المشرع  لانعقاد الكفالة شكل خاص، فيكفي الرضـا بـين الدائن والكفيل، وبالرغم من أن المادة 645  من قم  نصت على أن الكفالـة لا تثبـت إلا بالكتابة الا ان الكتابة المطلوبة هي شرطاً للإثبات وليست ركناً للانعقاد، حتى و ان كان الالتزام الأصلي يحتمل اثباته بالبينة .

2.      الكفالة عقد ملزم لجانب واحد: عقد الكفالة عقدٌ ملزمٌ لجانب واحد، لان القانون لم يرتب أي التزام على الدائن.

3.      الكفالة عقد تابع : يستخلص مما جاء بالمادة 644 من ق م أن ان الأصل في عقد الكفالة أنها عقد تابع كون الكفيل يتعهد بتنفيذ التزام إذا لم يف به المدين نفسه، فمعنى ذلك أن التزام الكفيل يكون تابعاً لالتزام المدين فاذا انقضى التزام المدين  انقضى التزام الكفيل. غير انه أورد المشرع استثناء على خاصية التبعية فقد جاء في الما 651 ق م  " تعتبر كفالة الدين التجاري  عملاً مدنياً ولو كان الكفيل تاجرا ً"..

ويترتب على هذه التبعية ما يلي :

-          تفترض الكفالة وجود التزام صحيح ( ما 648 ق م ) فإذا كان الالتزام الأصلي باطلاً أو قابلاً للإبطال فالكفالة تبطل هي أيضا لنفس السبب. و من تم يجوز للكفيل أن يتمسك بجميع الدفوع التي ترد على الالتزام الأصلي وتنقضي بانقضاء  هذا الالتزام( 654 ق م ) .

-          لا يجوز أن يكون التزام الكفيل أشد من التزام المدين ولكن يجوز أن يكـون بشـروط أخف، فإذا كان التزام المدين معلقاَ على شرط فلا يجوز أن يكون التزام الكفيـل منجـزاً، وإذا كان التزام الكفيل أشد من التزام المدين فإن عقد الكفالة لا يكون باطلاً، بـل الإنقـاص إذا طالب الكفيل بذلك إلى حد الالتزام المكفول( 652).

4.      الكفالة عقد تبرع : وهو  العقد الذي يقدم أحد المتعاقدين منفعة للمتعاقد الآخر من غير أن يحصل على مقابل لها، أو أن يستولي فيها أحد المتعاقدين على منفعة من غيره دون أن يقدم عوضاً عنها. و يعتبر في هذا الشأن  الفقيه السنهوري بان  الكفالة بالنسبة للكفيل تبرع، أما بالنسبة للدائن فهي عقد معاوضـة(السنهوري، ج 10 ،الوسيط)