المنهجية القانونية

من خلال هذا الفضاء يتمكن الطلبة من الإطلاع على أهم الخطوات المتبعة في إعداد مذكرة وفق ما تحدده المنهجية الأكاديمية

منهجية البحث العلمي

منهجيــــــة الاستشارة القانونيــــــة

 

الاستشارة القانونية:

        هي استكشاف رأي القانون في صدد مسألة معينة، قد تكون محل نزاع جدي أمام القضاء، أو نزاع ممكن أن يقع مستقبلاً، والهدف من الاستشارة في هاتين الحالتين هو معرفة حكم القانون والوقوف على احتمالات صدور حكم لصالح طالب الاستشارة من عدمه، و قد تطلب الاستشارة بشأن مسألة معينة لا تكون محل نزاع، حينها يطلب المستشير الاستشارة حتى يكون على بصيرة عند تصرفه، فلا يتعرض للمساءلة أو الخسارة، أو لسد الثغرات التي يمكن أن يستفيد منها من يتعاقد مع طالب الاستشارة ويتعامل معه.

        فالاستشارة بالنسبة لطالبها (المستشير ) تتمثل في طلب معرفة حكم القانون في مسألة معينة، والمستشير قد يكون شخص طبيعي أو شخص معنوي، هيئة حكومية أو غير حكومية، وبالنسبة للمستشار ( محام ، شركة استشارة، مستشار…الخ ) هي إعطاء وبيان الرأي القانوني (الحل القانوني) في خصوص المسألة والقضية القانونية المطروحة، وما يتطلبه ذلك من بيان النصوص القانونية المنطبقة، وتفسيرها بناء على موقف القضاء والفقه في حالة غموضها، وليس من مهمة المستشار إعطاء آرائه الشخصية أيا كانت قيمتها الأدبية والمعنوية .

        ومن أمثلة الاستشارة القانونية:

        أن يطلب بنك معين من مستشاره القانوني معرفة حكم القانون في المسائل التي يعرضها عليه، ليعين له الوجه الصحيح الذي ينبغي أن يتصرف على مقتضاه حتى يتجنب المساءلة .

        أن تطلب شركة تجارية معينة من محام معرفة حكم القانون بالنسبة لنزاع حاصل بينها وبين مجموعة العمال، لتتعرف على ما إن كان في مقدورها اللجوء للقضاء من عدمه، ومدى نجاح مسعاها لو لجأت إلى القضاء .

        وكشأن أي استشارة طبية أو فنية أو هندسية، يتعين أن يحدد طالب الاستشارة للمستشار جميع العناصر الواقعية المتعلقة بموضوع الاستشارة وكل أسانيده، لكي يتمكن المستشار أن يبين حكم القانون الموافق لواقع الحالة المعروضة.

        مراحل منهجية الاستشارة

        الاستشارة الجيدة تقتضي اتباع مراحل ثلاثة وهي :

1ـ المقدمة .

2 ـ التحليل .

3 ـ الخاتمة .

        المقدمة:

في المقدمة يحدد المستشار بدقة إطار الاستشارة والنقاط التي تثيرها، فيذكر الوقائع المطروحة من طالب الاستشارة مرتبة ومنظمة، لأن طالب الاستشارة قد يقدمها له بشكل غير منظم، حتى يسهل للمستشار الوقوف على الاشكالات القانونية التي سيتطرق لها فيما بعد في مرحلة التحليل.

        التحليل:

        بعد ضبط نطاق الوقائع تأتى مرحلة التحليل وهي أهم مرحلة في الاستشارة القانونية، إذا يقوم فيها المستشار بالعمليات التالية:

–  تحديد الإشكالية أو الاشكالات القانونية المطروحة

- المناقشة

- إعطاء الرأي القانوني بشأن المسائل والقضايا القانونية المطروحة

        الإشكالات القانونية يستنتجها المستشار من الوقائع والمعلومات المحددة في الاستشارة، و في بعض الأحيان قد يطرح على المستشار سؤال أو عدة أسئلة، حينها يمكن للمستشار أن يقف على الأسئلة المطروحة عليه، أما إذا كانت هذه الأسئلة غير كافية، فإن المستشار يستخلص الاشكالات الجوهرية المترتبة على الوقائع المطروحة أو الاشكالات المتفرعة عنها.

        أثناء المناقشة وتبيان الحكم القانوني يتقيد المستشار بالقاعدة القانونية، ويستوجب عليه أن يرجع إلى النصوص التشريعية والنظامية التي تنطبق على المسألة أو القضية القانونية المطروحة، ويلتزم بحكم النص القانوني الصريح إن كان واضحاً لا لبس فيه، وإن لم يكن هناك نص قانوني لجأ إلى الشريعة الإسلامية، وإن كان النص القانوني غامضاً فسره بما يفسره القضاء والفقه، ويتطرق المستشار إلى الاجتهاد القضائي المتعلق بالقضية المطروحة، خاصة الاجتهاد القضائي المستقر عليه، كما يذكر الآراء الفقهية دون الخوض في تفصيلاتها وذكر النظريات، كما يبين الخلاف الحاصل بين القضاء والفقه إن كان ثمة خلاف حول القاعدة القانونية مع تبيان الراجح منها.

        الخاتمة:

        في النهاية يقدم المستشار خلاصة رأيه القانوني في المسألة بصورة موجزة ومختصرة ومركزة وبوضوح تام أي إعطاء النتيجة التي توصل إليها دون التحاليل والتفصيلات الأخرى، ليعتمد عليها طالب الاستشارة فيما ينوي اتخاذه من مسلك كان بمثابة باعث على طلب الاستشارة.


منهجية البحث العلمي


أستاذة : محمودي فاطيمة 

الأعمال موجهة

طلبة ماستر1

تخصص : قانون طبي

منهجية تحليل قضية (التمرينات العملية)

          بالتمرينات العملية عرض مجموعة وقائع بسيطة على دارس القانون، على أن يتولى تحيد حكم القانون في شأنها استنادا إلى معارفه النظرية المكتسبة.

         يستمد نموذج القضة من مقرر مادة القانون المدني (الالتزامات).

         وقائع القضية:

         عرض مصطفى على كريم، الذي يعمل محاسبا بإحدى المؤسسات العمومية، شراء مسكن مملوكا له نظرا لحاجته الماسة إلى النقود. إلا أن كريم رفض شراء المسكن. تدخل رشيد بأن تعهد لأخيه مصطفى بأن يحمل كريم على قبول الشراء دون أن يفصح له عن نواياه. توجه رشيد إلى كريم وهدده بأن يكشف لزوجته أمر زواجه من أخرى سرا، وهو ما كان يجهله مصطفى. ثم وعد بكتمان الأمر إذا وافق على شراء مسكن أخيه. عندئذ توجه بكر إلى زيد واتفقا على البيع.

         وقد حدث بعد ذلك أن علمت زوجة رشيد الأولى بالأمر زواجه الثاني. فامتنع رشيد عن سداد ثمن شراء المسكن، مما دفع مصطفى إلى اللجوء إلى القضاء لحمل رشيد على الوفاء. دفع أمام المحكمة ببطلان عد البيع بسبب تهديد كريم له، بينما تمسك مصطفى بطلبه بإلزام رشيد بدفع الثمن، ثم طلب احتياطيا بإلزام رشيد بأن يدفع لع تعويضا.

         فبماذا تحكم لو كنت قايا في النزاع؟

 


منهجية البحث العلمي

منهجية البحث العلمي

منهجية البحث العلمي

منهجية البحث العلمي

مقياس قواعد المسؤولية الطبية / أعمال موجهة / ماستر 1 قانون طبي / الأستاذة مصطفاي أسماء

منهجية تحليل قضية

مادة منهجية البحث العلمي 

مادة التطبيق

موجه لطلبة ماستر1

تخصص قانون الطبي 

الأستاذة: محمودي فاطيمة

الحصة الرابعة

كيفية حل قضية قانونية تطرح عليك

 

لحل قضية قانونية  يمر الطالب بثلاث  مراحل وهي كالتالي:

المرحلة الأولى:

 

أولا) تكييف القضية

 أي نوع القضية المطروحة مثال: تجارية أو مدنية أو أحوال شخصية.

 

ثانيا) سرد  وقائع القضية

 وتكون بحسب ترتيب أحداث النزاع المسرودة في القضية مثلا:

-عقد بيع بين أحمد ومصطفى.

-إصدار الطرف أحمد لشيك يحمل رقم باسم ولفائدة الطرف مصطفى.

-محاولة الطرف مصطفى سحب قيمة الشيك ولكنه وجده بدون رصيد.

-منح البنك شهادة انعدام الرصيد للطرفين مصطفى...إلخ من وقائع وأحداث القضية.

 

ثالثا)  ذكر الأطراف

*المدعى: مصطفى.

*المدعى عليه: أحمد.

 

المرحلة الثانية:

 

أولا: التأسيس القانوني:

يذكر المبادئ القانونية التي تطرح وتكون حسب وقائع القضية وكذلك المواد والاسانيد(النصوص) القانونية المقابلة لوقائع القضية فمثلا:

المادة القانونية التي تقابل الواقعة الثالثة أعلاه (محاولة سحب قيمة الشيك ثم وجده بدون رصيد) هي المادة 374 من قانون العقوبات .

 

ثانيا) بيان طريقة الشكوى

 بالنسبة لطريقة الشكوى هنا هي الاستدعاء المباشر أمام وكيل الجمهورية طبقاً لنص المادة 337 مكرر من قانون الإجراءات الجزائية.

 

المرحلة الثالثة: تطبق المبادئ على الوقائع أي هل أن المبادئ القانونية متطابقة  للوقائع أم لا مع التعليل وهنا يكمن حل القضية .

خاتمة: فيها الحل القانوني الذي توصل إليه.

تحليل قضية:

  اشترى زيد البالغ الرشيد بالتقسيط وقبل قيامه بسداد القسطين الاخيرين اصيب بآفة عقلية افضت به للجنون ورغم ذلك قام زيد بسداد القسط الاول من القسطين المتبقيين فتقدم والده الى المحكمة المختصة يطلب توقيع الحجر على زيد وتعيينه قيّما عليه وعلى اثر ذلك رفع والد زيد دعوى على البائع يطالب فيها بطلان عقد البيع بسبب جنون زيد واسترداد جميع الاقساط التي دفعها زيد للبائع.

إذا كنت محامي فهل تستجيب المحكمة لطلب البطلان ؟ علل اجتابتك.

الحل:

  1) استعراض الوقائع: 

  ا) تم ابرام عقد بيع بالتقسيط بين زيد والبائع في وقت كان فيه زيدا بالغا رشيدا.

 ب) اصيب زيد بالجنون وهو ما يؤدي الى انعدام اهليته.

ج) قام زيد بسداد قسط من الثمن بعد اصابته بالجنون وقبل صدور قرار الحجر عليه

د) تم توقيع الحجر على زيد بناء على طلب والده والذي تمك تعيينه قيّما دعوى على البائع يطالب فيها باسترداد جميع اقساط الثمن لبطلان عقد البيع بسبب جنون زيد.

2) المبادئ القانونية:

ا) تصرفات البالغ الرشيد تكون صحيحة ومنتجة لآثارها. المادة 40 من القانون المدني الج

ب) تصرفات باطلة بطلانا المجنون تقع مطلقا لانعدام اهليته. المادة 42 من القا رقم 05/10 المعدل  للأمر رقم 75 /58 المتعلق بالقانون المدني الج.

د) المجنون يعد محجورا عليه لذاته بغض النظر عن صدور قرار قضائي بتوقيع الحجر عليه. المادة 107 من قانون الأسرة الج

ه) تقدر صحة العقود او بطلانها عند انشاء العقد اي تكوينه. نركز على المادة 79 من القانون رقم 05/10 المعدل والمتمم للقانون المدني الج.

3) انزال المبادئ على الوقائع:

 حيث ان صحة العقود او بطلانها يقدر وقت ابرام العقد وتكوينه وعليه يكون عقد البيع بالتقسيط صحيحا لان زيد كان وقت ابرام العقد بالغا ورشيدا وتكون تصرفات الكامل الاهلية صحيحة ومنتجة لآثارها.

إلا انه اعتبارا من نشوء حالة الجنون تقع تصرفات المجنون باطلة بطلانا مطلقا لانعدام الاهلية وبالتالي يقع وفاء زيد بالوفاء بالقسط الاول من القسطين المتبقيين باطلا بطلانا مطلقا ولا يؤثر في ذلك قيام زيد بالوفاء قبل توقيع الحجر عليه بموجب قرار من المحكمة المختصة لان المجنون يعتبر محجورا عليه بذاته وتقع تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا وان لم يصدر قرار الحجر عليه.

ونلاحظ أن القانون المدني الجزائري لم يتضمن نصوصا تبين مسألة الحجر على المجنون والمعتوه والسفيه وذي الغفلة ، وإنما نظمها قانون الـأسرة في المواد من 101 إلى 108 والتي تنص المادة 101 منه على "المجنون والمعتوه والسفيه يحجر عليهم "

المادة 103 " الحجر يكون بحكم قضائي ".

ولكن فيما يخص المجنون فالمفروض أن يكون محجور لذاته ولا يشترط الحجر عليه لأنه معروف للعامة .

و السؤال أنه إذا لم يحجر عليه فهل تسري تصرفاته القانونية؟

فحسب المادة 107 من قانون الأسرة تعتبر تصرفاته باطلة حتى ولو لم يحجر عليه إذا كانت أسباب الحجر ظاهرة وفاشية وقت صدورها . وهذا ما يؤكد أن المجنون محجور لذاته.

وإثبات الحجر بحكم قضائي ما هو إلا إجراء قانوني لحماية مصالح الغير الذين قد يتصرفوا معه.

وبناء على ما تقدم لا يحق للقيم المطالبة باسترداد جميع اقساط الثمن نظرا لصحة عقد البيع من جهة ولصحة الوفاء بالأقساط قبل نشوء حالة الجنون اما بالنسبة للقسط الذي قام زيد بدفعه بعد جنونه فانه يحق للقيم طلب استرداده لبطلان الوفاء به.

الحصة الخامسة

منهجية التعليق على حكم أو القرار القضائي

 

   أولا) المرحلة التحضيرية:

  يستخرج فيها الطالب العناصر التالية بالترتيب:

 1)الوقائع:

  هي كل الأحداث التي نشا بسببها النزاع من افعال مادية (ضرب)، او أقوال (وعد)، أو تصرفات قانونية (عقد). ويجب على الطالب ان يراعي في استخراجها ما يلي:

-         ان لا يستخرج الا الوقائع التي تهم في حل النزاع:

    فقد يذكر في القرار أن عمر باع لأحمد سيارة، ولما رفض احمد دفع الثمن ضربه عمر لكنه لم يسبب له اي ضر، الا انه نشب نزاع بينهما حول تنفيذ العقد. فإذا كان القرار يعالج فقط مسألة المسؤولية العقدية الناتجة عن عدم تنفيذ احمد لالتزامه بدفع الثمن، ولم تطرح مسألة المسؤولية التقصيرية الناتجة عن الضرب، فلا داعي الذكر واقعة الضرب ضمن الوقائع.

-         أ ن يستخرج الوقائع متسلسلة تسلسلا زمنيا حسب وقوعها ويرتبها في شكل نقاط:

   فقد يذكر مثلا في القرار مثلا ان عمر اصدر ايجابا لأحمد في شهر فيفري، ثم اصدر ايجابا آخر لرضا في شهر جوان، وفي الاخير يتبين ان رضا كان قد اصدر قبولا لعمر في شهر مارس، فيجب ذكر الوقائع كالتالي:

-         صدور ايجاب من عمر في شهر جانفي.

-         صدور قبول من رضا لعمر في شهر فيفيري.

-         صدور ايجاب ثاني من احمد في شهر جوان.

-أن يبتعد عن افتراض وقائع لم تذكر في القرار:

   فإذا تبين من القرار ان عمر باع لرضا محلا تجاريا بموجب عقد عرفي، ودفع رضا جزءا من الثمن لعمر، ثم وقع نزاع بينهما حول صحة العقد الذي لم يفرغ في شكل رسمي، فعلى الطالب ان يكتفي بهذا ولا يضيف بأن النزاع حدث مثلا بسبب عدم دفع عمر الجزء الباقي من الثمن لرضا إذا لم يذكر في القرار بأن هذه الواقعة حدثت فعلا.

 -أن يكيف الوقائع تكييفا قانونيا صحيحا:

   وهذا لان كل تكيف خاطئ يؤدي لا محالة الى دراسة خاطئة و بالتالي الوصول الى حل خاطئ وخارج عن الموضوع، فإذا تعلق القرار مثلا بنزاع حول بطلان عقد ايجار سكن بسبب استعمال المستأجر إياه للقمار، فهنا يكون العقد باطلا بطلانا مطلق لكون السبب غير مشروع وليس محل العقد فالقضية تصبح متعلقة بمسألة سبب العقد فقط.

 -أن لا يذكر الا الوقائع الثابتة التي يتفق كل من طرفي النزاع:

 فاذا ادعى احد الاطراف واقعة معينة بينما انكر وقوعها الطرف الاخر، يبتعد الطالب عن ذكرها لعدم ثبوت وقوعها.

  2)الاجراءات:

   هي مختلف المراحل القضائية التي مر بها النزاع عبر درجات التقاضي الى غاية صدور القرار محل التعليق، ويجب على الطالب ان يراعي في استخراجها ما يلي:

  -ان يبين اولا مستوى الجهة القضائية التي تم امامها الاجراء.

   على مستوى المحكمة.

   على مستوى مجلس القضاء.

على مستوى المحكمة العليا.

  -أن يبين كل إجراء بدقة وبإيجاز ويذكر كل النقاط المتعلقة به.

  مثال:

-         رفع رضا دعوى ضد احمد أمام محكمة السانيا يطالب فيها بإبطال العقد المبرم بينهما.

-         صدور حكم من محكمة السانيا بتاريخ 25 افريل 2005 يقضي برفض الدعوى.

  -أن لا يفترض إجراءا جديدا لم يكن النزاع قد مر به بعد.

  3)الادعاءات:

هي مزاعم وطلبات أطراف النزاع و الأسس القانونية التي استندوا عليها للمطالبة بحقوقهم. وبما ان ادعاءات أحد الاطراف تكون متضاربة مع ادعاءات خصمه، فان هذا التضارب سيطرح مشكلا قانونيا يلتزم القاضي بحله للفصل في النزاع. اذن يمكن القول ان الادعاءات هي التي تساعد الطالب على استخراج المشكل القانوني. ولاستخراجها يجب على الطالب مراعاة ما يلي:

-         أن يذكر الادعاءات مع شرح كل الحجج و الاسانيد القانونية التي استند عليها كل طرف

-         أن يذكر الادعاءات مرتبة.

 

   4)المشكل القانوني:

  يمكن للطالب ان سيتخرج المشكل القانوني من الادعاءات وأيضا من الحل القانوني الذي يتوصل اليه القاضي وعلى الطالب ان يراعي في استنباط المشكل القانوني ما يلي:

-         ان يطرح المشكل القانوني في شكل سؤال

قد يصل الطالب الى سؤالين او ثلاثة تبعا لتعدد جوانب النزاع وغالبا ما يصل الى سؤالين رئيسيين وسؤال ثانوي.

مثال:

   هل العقد الذي لبرم بين رضا وعمر يتطلب افراغه في شكل رسمي؟ وبالتالي فهل البيع العرفي للعقار المبرم بينهما باطل؟ وما هي الآثار المترتبة عنه؟

-         أن يطرح المشكل القانوني بصيغة قانونية:

فعلى الطالب ان يستعمل اسلوب قانوني في صياغة الاسئلة التي تتبادر الى ذهنه.

مثلا:

   بدلا من هذا السؤال: هل لرضا الحق في بيع منزله لعمر عرفيا؟ يطرح هذا السؤال: هل الرسمية ركن في انعقاد البيع العقاري؟

-         أن يطرح المشكل القانوني بدقة و يتجنب الطرح العام.

يعني وجوب احتواء المشكل القانوني على كل ما يتعلق بالنزاع من عناصر رئيسية.

-         ان يطرح المشكل القانوني طرحا تطبيقيا

على الطالب ان يبتعد عن الطرح النظري الذي لا يمت بصلة بالقضية التطبيقية المعروضة عليه من خلال القرار القضائي.

مثال:

   بدلا من هذا الطرح النظري: هل التدليس عيب في العقد؟ وما هو صوره وآثاره؟

يطرح المشكل القانوني كتالي: هل رضا وقع في تدليس؟ وهل يعتبر الافضاء الخاطئ الذي أدلى به عمر لزيد بخصوص جودة المبيع بمثابة حيلة تدليسيه تؤدي الى قابلية العقد للإبطال؟

 

ثانيا) المرحلة التحريرية:

تقتضي هذه المرحلة وضع خطة لدراسة المسالة القانونية المعروضة من خلال الحكم او القرار القضائي ثم مناقشتها وفقا لهذه الخطة مناقشة نظرية وتطبيقية في ان واحد.

 

    1)الخطة:

 

  لوضع خطة سليمة على الطالب مراعاة ما يلي :

 

  أ) ان يضع خطة مصممة في شكل مقدمة وصلب موضوع وخاتمة .

   مع العلم ان صلب الموضوع يحوي على مباحث ومطالب.

 

   ب) ان يضع خطة تطبيقية.

   والخطة التطبيقية هي التي تتعلق بالقضية، بحيث تظهر وقائع واطراف النزاع من خلال العناوين، فعلى الطالب اذن تجنب الخطة النظرية وذلك بتجنب وضع عناوين نظرية. كما عليه تجنب الخطة المتكونة من مبحث نظري ومبحث تطبيقي لان هذه الخطة ستؤدي حتما الى تكرار المعلومات.

   ج)ان يضع خطة دقيقة.

    ويتوصل الطالب الى وضع خطة دقيقة بسرد عناوين دقيقة وتجنب العناوين العامة وذلك العناوين الطويلة.

 

  د) ان يضع خطة متوازنة .

   ويتم ذلك باحترام التوازن في تقسيمها الى مباحث ومطالب. ويجب على الطالب ان يبين في الخطة كل التقسيمات التي وضعها من مباحث ومطالب وفروع  ان وجدت.

 

  ه) ان يضع خطة متسلسلة.

ويتم ذلك بجعل المباحث والمطالب وكل نقاط الخطة ان وجدت متسلسلة تسلسلا منطقيا، بحيث تكون العناوين من حيث مضمونها متتابعة وفقا لتتابع وقائع القضية، فتظهر بذلك بداية الخطة كما تنتهي القضية بنهاية الخطة.

 

 و) أن يضع خطة تجيب على المشكل القانوني المطروح.

   فاذا استطاع استخراج مشكلين قانونيين عالج كل واحد منهما في مبحث وهكذا تتكون الخطة عادة من مبحثين اثنين وهي الخطة المثالية في معالجة المسائل القانونية المطروحة من خلال الاحكام والقرارات القضائية مع العلم انه لا توجد خطة نموذجية نظر لكونها تطبيقية خاصة بالحكم اول قرار محل التعليق.

 

   2)المناقشة :

   بعدما يضع الطالب الخطة بكل عناوينها يبدا من خلالها في مناقشة المسالة القانونية التي يتعلق بها الحكم او القرار القضائي محل التعليق مبتدءا بما يلي:

 

ا)المقدمة :

في المقدمة يبدأ الطالب بعرض الموضوع المسالة القانونية محل التعليق في جملة وجيزة، بعدها يخلص قضية الحكم او القرار القضائي في نص فقرة صغير متماسكة (لا يعيد الوقائع في شكل نقاط) يسرد فيه بإيجاز كل من الوقائع والاجراءات والادعاءات منتهيا بطرح المشكل القانوني بصفة مختصرة تعتبر كمدخل الى صلب الموضوع.

 

  ب) صلب الموضوع:

   بعد المقدمة يدخل الطالب الى صلب الموضوع، فيبدأ في تحرير ما جاء في عناوين الخطة بالترتيب ومارا بذلك على كل نقاط الخطة، وفي كل نقطة يناقش جزءا من المسألة القانونية المطلوب دراستها مناقشة نظرية وتطبيقية مع اعطاء رأيه في الحل القانوني الملائم لفض النزاع.

   وحتى يتمكن الطالب من هذه المناقشة، يجب عليه الاستعانة بالمعلومات النظرية المتعلقة بالمسألة القانونية محل التعليق ثم الرجوع في كل مرة الى الحيثيات الحكم أو القرار محل التعليق لتطبيق تلك المعلومات على القضية المطروحة،  ومقارنة  الحل القانوني الذي توصل اليه الطالب مع الحل الذي توصل اليه القضاة.

 

ج) الخاتمة:    

   في الخاتمة يخرج الطالب بنتيجة مفادها أن المشكل القانوني في الحكم أو القرار القضائي محل التعليق يتعلق بمسألة قانونية معينة لها حل قانوني معين يذكره الطالب معالجا بذلك الحل الذي توصل اليه القضاة إما بالإيجاب أي بالموافقة أو بالسلب أي عدم موافقته مع تقديم البديل، وبهذا يختم الطالب تعليقه على الحكم أو القرار القضائي.

 

   ملاحظة: 

   إذا كان الحكم او القرار القضائي محل التعليق قد تعرض لمسائل اخرى بعيدة عن المسألة المراد مناقشتها فعلى الطالب أن يستبعدها من الدراسة حتى لا يخرج عن الموضوع. فمثلا  قد يعالج القرار بصفة رئيسية مسالة الغلط كعيب من عيوب الرضا كما تعرض لمسألة الالتزام ببذل عناية و الالتزام ببذل نتيجة بصفة ثانوية فهذه المسألة الاخيرة على الطالب تجنبها حتى لا يخرج عن موضوع الغلط.

 

-         على الطالب أن يتجنب ملأ مطالب الخطة بإعادة كتابة ما جاء في حيثيات الحكم أو القرار القضائي.

-         لا يهم أن يكون التعليق مطولا بل يكفي أن يكون شاملا لكل النقاط الرئيسية المتعلقة بالمسألة القانونية المراد دراستها.

-         على الطالب أن يحترم التسلسل في سرد الأفكار والتوازن من حيث كمية المعلومات بين مطالب الخطة.

 

 

  

  

 

 

 

  

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 


منهجية البحث العلمي

مادة: منهجية البحث العلمي

مادة تطبيق موجه لطلبة ماستر 1

تخصص: قانون الطبي

السنة الأولى

من إعداد الأستاذة: محمودي فاطيمة

 

         مقدمة:

         مادة المنهجية ليست مادة موحدة إذ ليس هناك من منهجية واحدة وإنما هناك منهجيات وتقنيات مختلفة باختلاف موضوعها. ولكن رغم هذا الاختلاف في المنهجيات إلا أن فكرة واحدة تنظمها.

         كيف يختلف مضمون مادة المنهجية؟

         يختلف مضمون مادة المنهجية، فقد يكون المطلوب هو دراسة نص قانوني وتحليله أو معالجة قرار قضائي أو وضع دراسة قانونية مجردة أو حل مسألة عملية أو وضع استشارة قانونية.

         إذن من خلال هذا القول طالب الحقوق مرتبط أساسا بماذا؟

         نخلص من الفقرة الثانية المشار إليها أعلاه، أن طالب الحقوق مرتبط أساسا ب:

         1) بالنص القانوني

         المصدر الأصلي للقاعدة القانونية، فيكون ملزما بأن تكون لديه منهجية منتظمة لدراسة وتحليل نص قانوني.

         2) القرارات القضائية الصادرة عن المحاكم وعلى أنواعها

         فهي تعمل إما على تطبيق النص القانوني أو عند انتفاء النص القانوني يلجأ القاضي إلى المصادر الرسمية الاحتياطية كما رتبتها المادة الأولى من القانون المدني الجزائري.

         3) التعميق في الموضوع من خلال الدراسات الفقهية.

         4) قد يجد  طالب الحقوق نفسه أمام واقعة يطلب منه فيها إعطاء استشارة قانونية أو حلول قانونية .

         5) منهجية تحرير المراسلات الادارية، تخضع المراسلات الإدارية في الوقت الحالي، لبعض القواعد والخصائص والمواصفات التنظيمية من  حيث الشكل والمضمون. فعلى طالب الحقوق أن لديه معرفة حول منهجية تحرير المراسلات الإدارية نظرا لأهميتها في الحياة العلمية.

         من هنا يتكون مضمون هذه المادة – منهجية البحث العلمي- بين أن يكون الموضوع هو :

         - دراسة النص القانوني.

         - معالجة قرار قضائي.

         - البحث العلمي المجرد.    

          - المسائل العملية.

         - الاستشارة القانونية.

         - منهجية تحرير المراسلات الادارية.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الحصة الأولى:

         تحليل أو معالجة النص القانوني

         لابد من التمييز أولا بين:

         تفسير النص القانوني وبين تحليل أو معالجة النص القانوني:

         معالجة النص القانوني، من زاوية المنهجية في علم القانون، تثير مسألة تعيين الطريقة والنهج الذي يقتضي سلوكه لتحقيق معالجة سليمة لذلك النص.

         تفسير النص القانوني، يطرح من زاوية أخرى هي علم القانون، وفي الباب المخصص لدراسة مصادر القاعدة القانونية التي حددتها المادة الأولى من القانون المدني الجزائري، التي جعلت النص القانوني هو المصدر الأساسي والأصلي لتلك القاعدة.

         عند تطبيق ذلك النص، قد تطرح على القضاء حالات تفترض استخلاص المعنى من النص في حالة النص السليم الذي لا عيب فيه. ويكون ذلك إما هن طريق عبارات النص وألفاظه، وإما عن اقتضائه، والطرق المنطقية التي تقتضي اعتمادها توصلا إلى ذلك

( القياس العادي – من باب الأولى- بالمفهوم المخالفة...).

         أو حالات تفترض إزالة الغموض عن النص أو إزالة النقص الذي قد يقع فيه عندما يكون النص القانوني هو نص معيب، والطرق المعتمدة لإصلاح ذلك العيب. ثم ما هي مدراس التفسير المعتمدة من طرف المشرع الجزائري.

         أما تحليل أو معالجة النص القانوني هي مسألة أخرى، فلا تكون مجرد تحليل مضمون النص أو تحليل لغته وأسلوب كتابته، وإنما المسألة هي أبعد من ذلك: تحليل النص نفسه من خلال ما يلي:

         - تركيز النص ببيان أصله ومصدره، بيان تاريخ النص، واضع النص، المرجع القانوني الذي ورد فيه ، عنوانه...

         أولا: التحليل الشكلي للنص القانوني

         من أجل فهم النص القانوني فهما صحيحا يجب إجراء تحليل شكلي له، وذلك بالتطرق إلى تحديد طبيعة النص ثم موقعه ضمن النصوص القانونية الأخرى، ثم بٌنية النص، ثم العبارات المستعملة فيه والأسلوب الذي اتبعه المشرع في كتابته.

         1)تحديد طبيعة النص القانوني

         هنا يتعين على الباحث تحديد مجال وفرع القانون الذي يندرج ضمنه النص، من خلال تحديد طبيعة القواعد التي يتضمنها لاسيما وأن القواعد القانونية تختلف من قانون إلى آخر ومن فرع إلى آخر، فإما أن يكون النص ضمن فئة القانون العام وإما ضمن فئة القانون الخاص، أو من ضمن القوانين الإجرائية أو ضمن القوانين الموضوعية، ثم ما هو التقنين الذي يتضمن النص هل القانون المدني أم القانون التجاري أم القانون الدستوري أم قانون الإجراءات المدنية  أم قانون الإجراءات الجزائية وغيرها من التقنينات.

         كما يجب على الباحث أن يحدد طبيعة النص محل التحليل من حيث كونه نصا آمرا يتضمن أحكاما لا يمكن مخالفتها لكونها متعلقة بالنظام العام لكونه مرتبطا بمصلحة عامة أم كونه نصا مكملا يمكن تطبيقه أو تطبيق أحكام أخرى لكونه يتعلق بمصلحة خاصة لمجموعة من الأشخاص فقط، وهذا بالاعتماد على العبارات التي يتضمنها.

         وتحديد طبيعة النص على هذا النحو تمكن الباحث من تحديد الأسس والنظريات التي يستعين بها في فهم النص القانوني والقواعد القانونية العامة التي تحكمه، مما يمكنه من الاعتماد عليها في فهم النص القانوني.

         2) مكانة النص وموقعه

         يقصد بمكانة النص القانوني موقعه ضمن النصوص القانونية. وهو العنصر الذي يؤدي إلى فهم النص القانوني فهما ظاهريا يرتبط بعد ذلك بالموضوع الذي يتضمنه.

         وموقع النص هو المكان الذي يوجد فيه النص على حسب الأبواب والأقسام والفصول التي يتضمنها التقنين الذي يحتوي النص، بأن يكون النص ضمن المبادئ العامة مثلا، أو تحت عنوان (قسم- فصل) محدد يتعلق بموضوع دقيق، أو ضمن الأحكام الانتقالية وغيرها.

         إن الإشارة في تحليل النص القانوني لمكانته وموقعه ضمن النصوص القانونية الأخرى، يعتبر مؤشرا قويا وأساسا يقوم عليه تحليل النص القانوني.

         وهذا العنصر من عناصر التحليل يمكن الباحث من فهم النص فهما دقيقا خاصة من حيث العنوان الذي يندرج تحته والذي يعتبر مؤشرا هاما في فهم الأحكام التي يتضمنها النص القانوني والموضوع الذي يعالجه، كما تتحدد علاقة النص محل التحليل بالنصوص الأخرى والتي قد ترتبط به.  

         3) البحث في بنية النص

         أ) هوية النص القانوني ومرجعيته

         من أجل التعرف على مضمون النص وتحليله ، كان لزاما تبيان هويته ومرجعيته ولهذا سنقوم في متن هذا المطلب بالحديث عن هوية النص القانوني في فقرة أولى على أساس الحديث عن مرجعية النص في فقرة ثانية .

         - هوية النص القانوني

         يعتبر تبيان هوية النص بشكل محدد أول ما نبدأ به عندما نكون بصدد تحليل نص قانوني ، حيث من خلالها (هوية النص) نستطيع التعرف على أي قانون ينتمي إليه ذلك النص ، مثلا هل هو نص دستوري أو نص قانوني في إطار التشريع العادي أو التشريع الفرعي ، أو إن كان نصا في معاهدة دولية.

         كما أنه يجب تحديد موقع النص القانوني ضمن القانون ، مثلا كالفصل الأول " تنازع القوانين من حيث الزمان" جاء ضمن الباب الأول المعنون "آثار القوانين وتطبيقاتها " ، من الكتاب الأول والذي عنوانه " في الأحكام العامة". من القانون المدني الجزائري.

         كما يجب توثيق القانون الذي جاء النص المعني بالتحليل ضمن فصوله ، وكمثال لتوضيح ذلك لو كنا أمام فصل من فصول قانون حماية المستهلك  وقمع الغش وجب توثيقه كالآتي قانون حماية المستهلك وقمع الغش رقم 09/03 المؤرخ في 25 فبراير سنة 2009 ،يتعلق بحماية المستهلك و قمع الغش (الجريدة رقم 15 المؤرخة في 08 مارس2009 )، المعدل ومتمم بموجب قانون رقم 18-09 مؤرخ في 25 رمضان عام 1439 الموافق 10 يونيو سنة 2018، (ج ر رقم 35 المؤرخة في 13 جوان 2018).

          بعد هذا التحديد لابد أن نبين موضوع النص ، كما هو معلوم فجل القواعد القانونية في إطار القانون الخاص تهتم بتنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع ، فقانون حماية المستهلك جاء لتغطية القصور الذي شاب النظرية التقليدية في الالتزام والتي أضحت غير قادرة على حماية المستهلك ، بعد التطور الذي عرفته الجزائر خصوصا على المستوى الاقتصادي ،وبالتالي جاء القانون رقم 03/09 بقواعد قانونية تهدف بالدرجة الأولى لحماية المستهلك الطرف الضعيف في العلاقة القانونية .

 أمام إذا كان الطالب أمام نص قانوني في إطار قانون الإجراءات  المدنية والإدارية فهذا الأخير يعد قانونا إجرائيا ينظم إجراءات التقاضي أمام المحاكم كطريقة رفع الدعوى أمام المحاكم ومواصلتها وإصدار الأحكام وطرق الطعن فيها ، وغيرها من القواعد الشكلية والتي تهتم عموما بسير جهاز العدالة.

         ب) مرجعية النص القانوني

         يقصد بمرجعية النص القانوني تلك الخلفية التي اعتمد عليها المشرع الجزائري أثناء صياغته للنص ، فمثلا تعتبر مرجعية مدونة الأسرة مرجعية دينية مستمدة من مذاهب الفقه ، وخصوصا المذهب المالكي والذي يعد المذهب الرسمي للجزائر.

         كما نجد القانون المدني الجزائري  يستمد مرجعيته من القوانين ذات المرجعية الفرنسية، وهناك بعض المواد مستمدة من الشريعة الاسلامية

         ج) البنية اللغوية

         وذلك يكون:

         - بالإشارة إلى العبارات والمصطلحات التي لها أهمية خاصة لفهم النص وتحليله.

         - توضيح الكلمات والمصطلحات والمفاهيم الأساسية التي تحتمل معان مختلفة، أو التي لا مضمون ثابت لها. كان تكون متغيرة من الزمان والمكان. ومن الأمثلة على الحالة الأولى، وجود مصطلح يحتوي معنيين: لغوي وقانوني: ككلمة الفضول. فالفضول الذي هو التدخل في شؤون الغير دون سبب حسب المفهوم اللغوي، ويشكل حالة سلبية وفق المفهوم الاجتماعي، يتحول إلى مفهوم مختلف بل وواجب، وفق المفهوم القانوني للمصطلح. فهو يصبح، مصدر من مصادر الالتزام كونه من الأعمال التي تصدر عن إرادة منفردة ( من المادة 150 إلى 159 من القانون المدني الجزائري). وايجابي، فهو تعبير عن التضامن الاجتماعي.

         أما الحالة الثانية مثال عن ذلك، فكرة النظام العام، الآداب العامة، الخطأ، حسن النية... فهذه مفاهيم لا يمكن ضبطها، فكل تعريف وضع لكل منها، يحتاج بذاته إلى تعريف. من هنا تبرز أهمية توضيح المعاني المختلفة لهذه المفاهيم. 

         د) البينة الطبوغرافية

         يقصد ببنية النص القانوني تركيبته أو الشكل الذي كتب به والهيكل الذي يتضمنه، بحيث يقوم الباحث بالتحليل الشكلي للنص من خلال توضيح هل النص يتضمن فقرة واحدة وبالتالي حكما واحدا، أم أن النص يتضمن أحكاما متعددة في فقرات.

         وعادة ما يتضمن النص عددا من الفقرات تتعلق الفقرة الأولى بالحكم العام أو القاعدة العامة أما الفقرات الموالية فتتعلق إما بالاستثناء أو ببعض التطبيقات الخاصة.

         فالباحث ومن أجل فهم النص فهما صحيحا يقوم بدراسة بنيوية للنص وعن طريق التركيب الفكري بين العناصر الجزئية يتوصل إلى فهم النص فهما كليا.

 

         وفهم النص من هذه الناحية ينبني على توضيع العلاقة بين الأحكام التي يتضمنها النص القانوني محل التحليل عن طريق الارتباط بين الأفكار أو الأحكام (الجزئية) التي تتضمنها كل فقرة من فقراته.

         الدرس الثالث:

         ثانيا: التحليل الموضوعي للنص القانوني (تحليل المضمون)

         خلال هذه المرحلة يتعين على الطالب أن يتطرق إلى مضمون النص القانوني عن طريق تحليله واستخراج الأحكام التي يتضمنها، ويتم ذلك عن طريق عدة عناصر ترتبط بعناصر التحليل الشكلي.

         فعلى أساس عناصر التحليل الشكلي يتوصل الباحث إلى تحديد مجموعة من العناصر الموضوعية المستخلصة من مضمون النص القانوني وهي:

-         عن طريق عملية تكييف النص القانوني وتحديد طبيعته يتحدد الموضوع الذي يتعلق به النص بصفة دقيقة وواضحة على حسب ما إذا كان نصا موضوعيا أم نصا إجرائيا، على أساس الاختلافات الجوهرية بين النصوص القانونية ذات الطابع الموضوعي والنصوص القانونية التي تتعلق بتنظيم إجراء قانوني معين.

-         الفرع الذي يندرج النص القانوني ضمنه (فرع القانون العام-فرع القانون الخاص).

-         طبيعة المصلحة التي يتضمنها النص القانوني ويحميها (مصلحة عامة- مصلحة خاصة).

-         الطريقة التي اعتمدها المشرع في تنظيم موضوع النص القانوني (المنع-الجزاء –الامتيازات –الاعفاءات –التشجيع...).

-         الحكم أو الأحكام التي يتضمنها النص القانوني والعلاقة والترتيب الذي وردت به (حكم واحد في نص بسيط -أحكام متعدد في فقرات).

         وهنا يتعين توضيح العلاقة التي تجمع بين هذه الأحكام خاصة العلاقة بين القاعدة العامة والقواعد الاستثنائية أو التطبيقات الخاصة التي تضمنها النص القانوني وهو صميم القاعدة القانونية ومضمونها.

         وبناء على ذلك كله يتوصل الباحث إلى الغاية التي أرادها المشرع في تنظيم موضوع النص القانوني والطريقة التي انتهجها في ذلك.

         وفي الأخير يقوم الباحث بعملية التكامل بين التحليل الشكلي والتحليل الموضوعي للنص القانوني من أجل استخلاص النتيجة النهائية حوله، مسجلا بذلك ملاحظاته حول النص القانوني من حيث مدى وضوحه وانسجام أحكامه والطريقة المتبعة بخصوص الموضوع الذي يعالجه ومدى وضوح عباراته وإن أمكن تقديم اقتراحات بشأن تعديا أو تكملة أو إلغاء أو استبدال النص القانوني محل التحليل.

على الطلبة تحليل نص المادة 24 من قانون الصحة الجزائري

ملاحظة هامة:  العمل يقد م للأستاذة يوم الثلاثاء 19 جانفي 2012.

شكرا.